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              混合擔保中擔保人之間無追償權?|《九民紀要》出臺后混合擔保內部追償問題的新變化與應對

              責任編輯:  錄入時間:2020-3-26  閱讀次數:191


                     混合擔保是指同一債權上,保證擔保與第三人提供的物的擔保并存的擔保形式?,F行法關于混合擔保中擔保人相互追償的規定存在沖突與不明確的地方,理論上對此也存在爭論,進而導致司法實踐中法律適用不一致,出現同案不同判情形。《九民紀要》56條(具體內容見下文)的規定無疑起到了統一裁判立場的作用,但并不能平息理論爭議??隙ㄕf與否定說仍各執一詞,其實最高院自身的裁判觀點也存在一個發展演變的過程。本文從學理爭議出發,梳理立法、司法觀點的變化與沿革,希冀為《九民紀要》出臺后的混合擔保實務提供操作建議。

              (本文只討論擔保物是由第三人提供及擔保人之間在擔保合同種未約定相互追償的情形。)


                 作者簡介:                                


              微信圖片_20200325134110.jpg  

              馬丹

              北京市煒衡(南京)律師事務所 合伙人

              主要業務領域:房地產與建設工程、公司治理



              一、混合擔保中追償問題的學理之爭


                    關于混合擔保追償問題的學術爭論,大體可分為肯定說與否定說兩類,各自圍繞著連帶債務、不當得利、代為清償、意思自治、公平與效率原則、道德風險等焦點展開各種論證與批駁。


              一、肯定說

              以高圣平、王利明、黃忠、程嘯等為代表的肯定說學者,支持承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人追償,主要理由如下:


              1、從文義解釋出發,《物權法》第176條未否定混合擔保人之間相互追償。自解釋論立場而言,新頒布的法律對既有規則的“沉默”并不必然意味著是對原有規則的否定。私法領域應遵循“法無禁止皆可為”原則,加之《擔保法司法解釋》38條給予肯定,則應允許擔保人之間相互追償。


              2、從體系解釋出發,共同保證(《擔保法》第12條)、共同抵押(《擔保法司法解釋》第75條)均承認擔保人之間可以相互追償,否定混合擔保中擔保人之間內部追償關系正當性不足。


              3、從比較法角度出發,大部分國家均支持相互追償。縱觀大陸法系其他國家(地區),例如德國、法國、日本,基本上都認可追償權。我國臺灣地區新修訂的“民法”物權編,特增設追償權并詳細規定如何計算追償份額?!稓W洲示范民法典》、英美法系如美國均肯定擔保人之間相互追償。


              4、根據同一層次理論,擔保人之間成立連帶責任。就混合擔保而言,由于各擔保人與債務人對債權人的責任并不處于同一層次,故二者之間成立不真正連帶責任,因此只有承擔了擔保責任的擔保人才有權向債務人求償;而各擔保人對債權人的債務則處于同一層次,各擔保人地位平等,成立連帶債務。


              5、容易引發道德風險,導致顯示公平。債權人自由選擇擔保責任主體的情況下,一旦債務人沒有清償能力,則被選擇的擔保人將承擔全部風險。為了避免被選中,擔保人會通過賄賂債權人,讓債權人僅向其他擔保人主張擔保責任。另還會出現,擔保人通過各種設計受讓主債權,向其他擔保人行使擔保權利。故可能會出現有的擔保人“遍體鱗傷”,而有的卻“毫發無傷”的不公平情形。



              二、否定說

              以胡康生、崔建遠等為代表的否定說學者,反對承擔擔保責任的擔保人向其他擔保人追償主要理由如下:


              1、違背意思自治。連帶責任應由法律規定或約定。簽訂擔保合同時,擔保人之間并未形成提供共同擔保的合意。若肯定追償權,存在在擔保人之間強行互設擔保之嫌,有悖其意思自治。


              2、從解釋論角度?!段餀喾ā?76 條并未規定可以相互追償?!段餀喾ā返?178 條關于“擔保法與本法規定不一致的,適用本法”,《物權法》176 廢除了《擔保法》28 條、《擔保法解釋》第38條。


              3、有違公平原則。否定說認為公平原則應當是“一人做事一人當”,“肯定說”所理解的公平原則是形式上的公平而非真正的公平。設定擔保時,每個人都明白自己面臨的風險,即一旦債務人沒有清償能力,擔保人就要自己承擔全部風險。為了避免風險,擔保人應謹慎擔?;驅W鎏貏e約定。


              4、相互追償可操作性不強且不經濟。如何確定追償份額,肯定說學者尚無定論。追償的程序如何設計才能避免出現循環追償,反復追償。




              二、混合擔保中追償問題的立法現狀


              、明確追償階段:《擔保法司法解釋》第38條

              《擔保法司法解釋》出臺前,《擔保法》第28條堅持“保證人優待主義”,規定無論是債務人還是第三人提供物保,均由物保承擔第一順位的責任。該規定遭到學界強烈批判。


              《擔保法司法解釋》第38條則采納“物保與人保平等”及“物保相對優先”的混合主義,規定同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物上擔保人承擔擔保責任。同時,38條開創了擔保人之間相互追償制度的先河,明確規定“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”。但因38條未規定追償范圍及標準,司法實操困難重重。



              二、不置可否的回避階段:《物權法》第176條

              《物權法》第176條:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。



              三、司法裁判層面暫時統一階段:《九民紀要》56條。

              雖然《擔保法》及司法解釋認為無論在共同保證、共同物保還是混合擔保中,擔保人之間均可相互追償。但《物權法》及正在制定的《民法典(草案)》均未就混合擔保內部追償問題予以規定,甚至對于共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償也持否定態度。結合全國人大法工委主編的《物權法釋義》,立法機關意圖明確,不認可混合擔保中擔保人之間的相互追償權。另擔保人代為履行債務后,債權債務關系消滅,其上的擔保也隨之消滅,承擔擔保責任擔保人向其他擔保人求償缺乏邏輯基礎。故,紀要采取了擔保人之間不能相互追償的做法。



              四、明確不可追償階段:《民法典(草案)》392條

              《民法典》制定之初,《民法典 (草案)》室內稿第181條規定“第三人承擔保證責任后,有權向債務人追償,也有權按照擔保比例向其他擔保人追償?!钡摫硎龊蟊粍h除,《民法典(草案)》第392條延續了《物權法》176條規定“第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償?!薄睹穹ǖ洹肥┬泻?,《擔保法 》、《物權法》即廢止。顯然,立法者意圖明確,不支持承擔責任的擔保人向其他擔保人追償。




              三、混合擔保中追償問題在司法實踐中的處理


              針對混合擔保中追償問題,《物權法》頒布后,各法院主要存在以下兩種不同的裁判意見:

              一、未規定即視為否定,應當適用《物權法》176條,擔保人之間無追償權

              1、裁判理由:基于后法優先于先法和法律位階原則,《擔保法司法解釋》和《物權法》存在沖突的,援引《物權法》第178 條,否定《擔保法解釋》第38條第1款,應當適用《物權法》176條。


              2、主要判例:貴州省高級人民法院(2017)黔民終177號,“貴州省安順投資擔保有限公司與貴州新華生化科技發展有限公司追償權糾紛”。裁判要旨:《中華人民共和國物權法》第一百七十六條也沒有明確擔保人之間享有相互追償的權利,根據后法優于先法和法律位階的原則,擔保法司法解釋的規定與物權法存在沖突的時候不應適用。


              二、未規定不等于否定,應當適用《擔保法司法解釋》38條,擔保人之間有追償權

              1、裁判理由:在物權法沒有明確規定的情況下,應根據《擔保法司法解釋》第三十八條認定提供物的擔保的第三人承擔了擔保責任后,可以向其他保證人追償。


              2、主要判例:最高人民法院(2017)最高院民再137號,“顧正康等與湖北匯城置業有限公司追償權糾紛案”。裁判要旨:關于匯城公司是否享有追償權問題?!段餀喾ā返谝话倨呤鶙l僅規定了混合擔保中提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償,但沒有對擔保人之間是否能夠追償予以明確?!稉7ㄋ痉ń忉尅返谌艘幎ǎ骸爱斒氯藢ΡWC擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。



              四、律師建議


              在《九民紀要》出臺的大背景下,加之新近公布的《民法典(草案)》392條延續了《物權法》176條規定,短期內,混合擔保中擔保人之間無追償權將成為司法審判的主流觀點。因此,要謹慎決策對外擔保行為,認真修訂各類《保證合同》、《抵押合同》、《質押合同》范本中的相關條款,這些條款修訂將可能對擔保人的權益產生重大影響。筆者提出如下建議,僅供擔保人參考:


              一、決定提供擔保前開展謹慎的盡職調查

              1、梳理整個債權債務關系中存在的所有擔保措施,盡可能避免單獨簽訂擔保合同。在簽訂相關擔保合同前,要了解是否存在其他擔保措施,其他擔保人的代償能力如何。要求所有擔保人簽訂同一份擔保合同。合同中約定被擔保債權不存在其他保證人、債務人/第三人提供物保情形,若存在,則本擔保人享有對其他擔保的優先抗辯權。


              2、條件允許,應明確約定擔保順位、擔保比例及向其他擔保人追償的權利及比例。被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權??梢栽趽:贤屑s定:1)享有對債務人、其他第三人物保的優先抗辯權;2)擔保額度;3)承擔擔保責任后,有權向其他擔保人追償及追償份額。


              二、注意擔保合同是否存在放棄物保先索抗辯權條款。

              沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權。但銀行等金融機構經常會設置物放棄物保先索抗辯權條款:“如除本合同的擔保方式外,主合同項下還存在其他擔保的(包括主合同債務人以自己的財產向債權人提供的抵押/質押擔保),則擔保人對債權人承擔的擔保責任不受任何其他擔保的影響,也不因之而免除或減少。債權人有權選擇優先行使本合同項下的擔保權利,擔保人放棄任何其它擔保的優先抗辯權?!?/span>


              三、另可約定,若擔保合同生效后,有新的擔保人加入擔保,債權人有義務告知所有擔保人,以便擔保人間簽署追償協議。



              五、本文相關規定


              《九民紀要》56條

              【混合擔保中擔保人之間的追償問題】被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的,擔保法司法解釋第38條明確規定,承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類似規定,根據《物權法》第178條關于“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”的規定,承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的,人民法院不予支持,但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。


              《中華人民共和國擔保法》(1995年)

              第十二條:同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證合同約定的保證份額,承擔保證責任。沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人,有權向債務人追償,或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。 

              第二十八條:同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。 


              最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋(2000年)

              第三十八條第一款 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。 

              第七十五條 :同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。 同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。 抵押人承擔擔保責任后,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。


              《中華人民共和國物權法》(2007年)

              第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。 

              第一百七十八條 擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。


               聲明


              本文僅供參考,任何時候與任何情況下,均不作為北京市煒衡(南京)律師事務所或其律師就有關問題出具的正式法律意見。如您有任何法律問題或需要出具法律意見,請與本所聯系。

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